伴隨著大量PPP項目落地，在項目執(zhí)行過程中，項目變更、投資變化、政策變化、運營范圍及要求變化等情況常常發(fā)生，這對政府方和項目公司項目履約管理能力提出了考驗，本文針對PPP項目執(zhí)行過程中的部分常見問題進(jìn)行分析，梳理項目履約管理思路。

 

項目法人變更問題

 

項目法人基本建設(shè)程序中的重要概念。實踐中，一般指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的，并以建設(shè)項目為目的，從事項目管理的機(jī)構(gòu)或組織，即項目法人是建設(shè)項目的所有者、投資者、組織建設(shè)者和經(jīng)營者。目前，隨著越來越多的PPP項目進(jìn)入執(zhí)行階段，項目法人是否需要變更的問題逐漸成為常見問題之一。

 

PPP項目通常在選擇社會資本前，政府方已由行業(yè)主管部門或平臺公司完成前期項目建議書、可研批復(fù)工作，確定了項目法人(建設(shè)單位)。在確定社會資本并組建項目公司后，一般由項目公司負(fù)責(zé)項目投融資、建設(shè)、運營，而項目公司實際承擔(dān)了項目法人的職責(zé)。如果在執(zhí)行階段，項目法人不變更為項目公司，則造成立項文件確定的項目法人與實際承擔(dān)項目法人職責(zé)的主體不一致，導(dǎo)致項目產(chǎn)權(quán)主體、管理主體責(zé)任界定不清等問題。

 

《國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)<傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則>的通知》(發(fā)改投資〔2016〕2231號)第十條規(guī)定：“納入PPP項目庫的投資項目，應(yīng)在批復(fù)可行性研究報告或核準(zhǔn)項目申請報告時，明確規(guī)定可以根據(jù)社會資本選擇結(jié)果依法變更項目法人。”第十七條規(guī)定：“PPP項目法人選擇確定后，如與審批、核準(zhǔn)、備案時的項目法人不一致，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定依法辦理項目法人變更手續(xù)。”因此，PPP項目的項目法人并非必須變更為項目公司，而僅是在項目批復(fù)時應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，可以根據(jù)社會資本選擇結(jié)果依法變更項目法人，不能得出社會資本確定后PPP項目法人必須進(jìn)行變更的結(jié)論。

 

對于項目公司而言，在項目法人變更后，需要注意防范有關(guān)風(fēng)險包括：

 

(一)項目管理責(zé)任風(fēng)險

 

項目法人變更前，盡管項目公司按照項目合同約定，承擔(dān)項目投融資、建設(shè)、運營等工作，但無需承擔(dān)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律法規(guī)約定的建設(shè)單位責(zé)任。

 

項目法人變更至項目公司后，項目公司應(yīng)依法承擔(dān)建設(shè)單位的質(zhì)量、安全責(zé)任和義務(wù)，成為對外責(zé)任的最終承擔(dān)者。同時，項目公司將承擔(dān)更多的項目管理職責(zé)，包括前期各項審批手續(xù)的辦理和進(jìn)一步完善，項目建設(shè)過程中的對項目投資、工期、質(zhì)量、安全等的監(jiān)督和管理。

 

(二)稅收風(fēng)險

 

在項目合同約定資產(chǎn)權(quán)屬歸屬項目公司，且在項目法人變更至項目公司后，項目公司可獲得項目用地使用權(quán)和資產(chǎn)所有權(quán)。對于新建項目，項目公司需要支付契稅、印花稅，在合作期內(nèi)需要承擔(dān)土地使用稅、房產(chǎn)稅，合作期滿向政府方移交資產(chǎn)時，需要繳納增值稅及附加稅、所得稅、印花稅、土地增值稅;對于以TOT模式運作的存量項目，在合作期初，項目公司還需承擔(dān)一次資產(chǎn)移交相關(guān)的稅費，包括契稅、印花稅。因此，社會資本在測算項目收益情況時，需要充分考慮各個環(huán)節(jié)的稅收給項目財務(wù)分析帶來的影響。

 

項目增補(bǔ)問題

 

部分PPP項目執(zhí)行過程中，政府方基于進(jìn)一步完善項目功能考慮或由于政策變更需要等原因提出在原PPP項目范圍之外增加增補(bǔ)項目。

 

對于增補(bǔ)項目的實施模式，在符合《政府采購法》第49條規(guī)定的前提條件下，采用直接追加的方式是最為簡便的操作模式。否則，應(yīng)另行考慮在PPP項目包外以其他模式實施。

 

依據(jù)《政府采購法》第49條，直接追加應(yīng)符合以下條件：

 

(1)內(nèi)容要求：擬增補(bǔ)的貨物、工程或服務(wù)應(yīng)與原PPP合同標(biāo)的相同;

 

(2)形式要求：政府方應(yīng)與中標(biāo)社會資本(項目公司)協(xié)商就增補(bǔ)項目簽訂補(bǔ)充合同，并不得改變原PPP合同其他條款;

 

(3)金額要求：實踐中，可能發(fā)生雙方多次就符合條件的貨物、工程、服務(wù)追加簽訂補(bǔ)充合同的情形，對此，第49條要求所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。

 

關(guān)于直接追加的金額要求，部分觀點認(rèn)為，PPP項目追加的限額為項目建設(shè)投資的百分之十。筆者認(rèn)為該觀點有待商榷。對于以政府付費金額作為采購標(biāo)的PPP項目而言，應(yīng)當(dāng)限制增加的政府付費金額不超過采購階段確定的政府付費金額的10%。

 

投資概算超估問題

 

實踐中，不少PPP項目招標(biāo)時是以項目可行性研究作為基礎(chǔ)技術(shù)資料。隨著PPP項目進(jìn)入執(zhí)行階段，前期工作深度不足等原因引發(fā)項目投資概算金額超出可研投資估算問題屢見不鮮。

 

對于初步設(shè)計提出的投資概算超過經(jīng)批準(zhǔn)的可研投資估算幅度在10%以內(nèi)的，由投資主管部門正常審查概算。對于超出幅度超過10%的，依據(jù)《政府投資條例》的相關(guān)規(guī)定，項目單位應(yīng)當(dāng)向投資主管部門報告并重新報送可研。與此同時，依據(jù)PPP相關(guān)政策法規(guī)，項目實施機(jī)構(gòu)/政府方應(yīng)相應(yīng)調(diào)整項目實施方案、重新提請物有所值評價和財政承受能力論證程序、完善預(yù)算管理，以及及時在國家發(fā)改委PPP項目監(jiān)測服務(wù)平臺及PPP綜合信息平臺中更新項目信息。

 

不可抗力導(dǎo)致項目成本增加的問題

 

因受新冠肺炎疫情事件疫情防控措施影響，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的建設(shè)成本不可避免的受到影響。

 

根據(jù)最高人民法院以及全國人大法工委觀點——“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力”，但并不意味著合同一方可以一律以不可抗力為由主張免除或減輕責(zé)任，也不意味著項目公司應(yīng)當(dāng)全部承擔(dān)因新冠疫情導(dǎo)致的工期遲延、疫情防疫費用支出、趕工措施費支出等費用損失。

 

目前已有不少地區(qū)政策文件中規(guī)定防疫成本納入工程造價。譬如，“發(fā)承包雙方應(yīng)及時就產(chǎn)生的防疫成本辦理工程簽證，并在工程結(jié)算中予以認(rèn)定”。考慮相關(guān)規(guī)定均屬于建設(shè)項目發(fā)、承包方之間的規(guī)定，與PPP項目合同中政府方、社會資本/項目公司之間的法律關(guān)系不同，但可以參照發(fā)承包雙方責(zé)任劃分的原則，明確政府方與社會資本在新冠疫情不可抗力下雙方的責(zé)任劃分及費用承擔(dān)原則，如因新冠疫情導(dǎo)致的工期遲延風(fēng)險、因疫情防控增加的防疫費用、政府方要求趕工而支出的趕工費用等費用應(yīng)當(dāng)納入項目總投資，政府依據(jù)總投資變化相應(yīng)調(diào)整政府補(bǔ)貼，其他如停窩工損失、機(jī)械設(shè)備閑置損失、融資成本增加的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由社會資本自行承擔(dān)。當(dāng)然，PPP項目合同另有約定的，仍從其約定。

 

甩項工程的處理問題

 

甩項工程一般是指某個單位工程，因急于交付使用，把按照施工圖要求還沒有完成的某些工程細(xì)目甩下，而對整個單位工程先行驗收。PPP項目一般子項目較多，而項目在建設(shè)期內(nèi)需要辦理前期各項許可、征地拆遷、融資交割等，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都有可能導(dǎo)致項目無法按照合同約定的時間節(jié)點全部通過竣工驗收。為了緩解整個工程不能全部投入使用而帶來的壓力，某些項目政府方/項目公司提出將短期內(nèi)無法竣工的工程作為甩項工程。

 

對某個子項甩項，只是暫緩對該子項的驗收，并不意味著將其從整個工程中剔除。政府方、項目公司應(yīng)就甩項工程的范圍、工期進(jìn)度、付費調(diào)整等事項簽訂補(bǔ)充協(xié)議。同時，項目公司也應(yīng)結(jié)合施工合同的約定，履行甩項驗收有關(guān)手續(xù)，與施工單位簽訂甩項竣工協(xié)議。

 

運營補(bǔ)貼計算問題

 

對于回報機(jī)制為政府付費或可行性缺口補(bǔ)助的PPP項目，進(jìn)入運營期后政府需要按照PPP項目合同約定向社會資本或項目公司支付運營補(bǔ)貼。與傳統(tǒng)項目不同，PPP項目運營補(bǔ)貼的計算牽涉面比較廣，一般涉及到社會資本報價、項目總投資、調(diào)價機(jī)制、獎補(bǔ)資金、違約金、績效評價等。

 

另外，財金[2019]10號文要求，對于規(guī)范的PPP項目，社會資本負(fù)責(zé)項目投資、建設(shè)、運營并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，政府承擔(dān)政策、法律等風(fēng)險。因此，在PPP項目合同中一般約定，因政府要求、政策調(diào)整、法律變更等原因，需要相應(yīng)調(diào)整運營補(bǔ)貼。但此類原因?qū)е碌倪\營補(bǔ)貼調(diào)整，不是簡單通過一個公式可以計算得出結(jié)果的，而需要雙方約定特定的財務(wù)指標(biāo)作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，通過財務(wù)模型計算方可得出調(diào)整金額。

 

以稅收政策調(diào)整為例，某政府付費PPP項目約定政府付費的增值稅銷項稅稅率為13%，如實際執(zhí)行的稅率與合同約定不同，則相應(yīng)調(diào)整政府付費金額。項目進(jìn)入運營期后，經(jīng)與稅務(wù)部門確認(rèn)，該項目政府付費執(zhí)行的增值稅銷項稅稅率為9%，因此雙方需協(xié)商確認(rèn)政府付費調(diào)整金額。由于PPP項目在建設(shè)期獲取了大量增值稅進(jìn)項稅發(fā)票，因此該增值稅銷項稅稅率的調(diào)整，可能對項目公司運營期前幾年的繳納的增值稅不會產(chǎn)生影響，而是影響了運營期中后期繳納的增值稅金額;另外，由于不含稅收入發(fā)生了調(diào)整，亦會影響到項目公司凈利潤和所得稅。由此可見，稅收政策的調(diào)整影響了項目公司在整個合作期的現(xiàn)金流，建議雙方在協(xié)商政府付費調(diào)整金額時，可以約定調(diào)整前后的全投資內(nèi)部收益率不變來計算政府付費調(diào)整金額。

 

股權(quán)變更問題

 

PPP項目的直接實施主體通常是社會資本設(shè)立的項目公司，但項目的實施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術(shù)實力。項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會導(dǎo)致項目的投資人或?qū)嶋H控制人發(fā)生變化，進(jìn)而有可能會影響項目的實施。

 

對于股權(quán)變更問題，社會資本和政府方的主要關(guān)注點完全不同。

 

(一)政府方關(guān)注點

 

對于政府方而言，限制項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中。由于在項目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本。因此如果在項目實施階段、特別是建設(shè)階段，社會資本將項目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項目無法按照既定目的或標(biāo)準(zhǔn)實施。

 

(二)社會資本關(guān)注點

 

對社會資本而言，其希望通過轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的部分或全部的項目公司股權(quán)的方式，來吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出。保障其自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進(jìn)而有利于社會資本更便利地實現(xiàn)資金價值。因此，社會資本當(dāng)然不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。

 

因此，為更好地平衡政府和社會資本的不同關(guān)注，項目合同中需要設(shè)定適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更限制機(jī)制，在合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當(dāng)變更股權(quán)。

 

提前終止問題

 

PPP項目在合作期內(nèi)提前終止的情況時有發(fā)生，其原因一般分為：一方嚴(yán)重違約、融資無法落實、法律變更、上級政府行為、不可抗力等。由于PPP項目一般涉及公共安全和公眾利益、需要保障持續(xù)供給，在合同中一般約定即使在項目公司違約導(dǎo)致項目終止的情形下，政府仍有回購的義務(wù)。因此，PPP項目提前終止后，項目公司需要將項目設(shè)施移交給政府方，政府方根據(jù)合同約定向項目公司支付提前終止補(bǔ)償。

 

對于提前終止補(bǔ)償金額的計算，需要從法律角度考慮雙方的責(zé)任，結(jié)合項目進(jìn)展、資產(chǎn)價值、投融資情況、運營情況、項目公司利潤等，根據(jù)合同約定的方式進(jìn)行綜合分析，是一項系統(tǒng)性的工作。

 

結(jié)語

 

PPP項目落地實施后，雙方在履約過程中可能面臨各種各樣的變化，政府方與社會資本如何維持PPP項目規(guī)范運作，在長達(dá)數(shù)十年的合作期中追求雙方合作利益的最大化，是履約管理的核心，專業(yè)的履約管理咨詢機(jī)構(gòu)能協(xié)助PPP項目合作雙方解決項目實操中多種的跨專業(yè)復(fù)雜問題，保障項目順利推進(jìn)。